¿LA HIPOTECA INVERSA EN EL PERÚ?: A PROPÓSITO DE SU RECIENTE REGULACIÓN EN EL SISTEMA NORMATIVO PERUANO

Autor: Javier Quinteros Flores[1]

I.          INTRODUCCIÓN

A fines de marzo del 2018 fue promulgada la Ley N° 30741, Ley que regula la “Hipoteca Inversa” (en adelante, La Ley); dicha norma entró en vigencia el 06 de setiembre del 2018, día siguiente al de la publicación de su Reglamento: Decreto Supremo N° 2012.2018.EF (En adelante, El Reglamento).

Antes de empezar a desarrollar la naturaleza jurídica de la figura, es importante recordar que la implementación de la Hipoteca Inversa en el sistema normativo peruano proviene de la iniciativa legislativa que dio lugar al Proyecto de Ley N° 570/2016-CR[2].

El proyecto declara que la finalidad de la Hipoteca Inversa, figura utilizada en varios países del orbe, es que las personas titulares de un inmueble puedan afectarlo en un crédito hipotecario que no se tendrá que empezar a pagar de forma inmediata y periódica -como ocurre en el crédito hipotecario convencional- sino que será exigible recién al fallecimiento del titular o del último de los beneficiarios. Ocurrido esto, el acreedor ofrecerá a la sucesión o a los legatarios el reembolso facultativo del crédito, con la consiguiente cancelación y levantamieto de la garantía hipotecaria; caso contrario, se  procederá a la ejecución de la garantía mediante su venta judicial o extrajudicial, o, incluso, adjudicárselo cuando se constituya el supuesto previsto por El Reglamento.

De esa manera, los titulares del inmueble pueden obtener rentas del mismo, usualmente en armadas mensuales, contra la afectación del mismo en la modalidad de Hipoteca Inversa. Este tipo de operación beneficiará principalmente a aquellos que no son sujetos del crédito convencional (por no contar con capacidad de pago, por ejemplo) pero cuentan con un activo con valor en el mercado, permitiéndoles mejorar su calidad de vida.

A propósito de la reciente reglamentación de la Hipoteca Inversa, expondremos algunos comentarios en torno a esta figura, principalmente aquellos aspectos con transcendencia jurídica. Eventualmente, nos referiremos de otros aspectos que puedan requerir un mayor desarrollo o que no fueron desarrollados tanto en La Ley como en El Reglamento.

II.        LA HIPOTECA INVERSA: ¿MUTUO DINERARIO CON GARANTIA HIPOTECARIA? ¿ES CORRECTA SU DENOMINACIÓN?

La Hipoteca Inversa puede ser definida como un crédito otorgado por una entidad financiera, usualmente desembolsado en cuotas periódicas[3] a lo largo de muchos años, en favor del titular del inmueble que se afecta en garantía (hipoteca) del crédito recibido. El pago del crédito se efectuará recién al final del período pactado, usualmente con cargo a la ejecución (venta) del inmueble que lo respalda, salvo que el titular o sus herederos opten por pagar el crédito, evitando así la ejecución del mismo.

Para María del Carmen Luque Jiménez[4]:

Una Hipoteca inversa es una deuda garantizada con hipoteca especial para personas mayores o en situación de dependencia severa o gran dependencia por la que el cliente recibe una cantidad única o cantidad periódica, que sirve generalmente de complemento a su pensión durante un tiempo limitado o vitalicia, surgiendo la obligación de restituir al tiempo del fallecimiento del deudor, quien en todo momento conserva la propiedad de su inmueble. La especialidad de éste tipo de crédito reside, por tanto, en que la entidad concedente no podrá exigir la devolución de la deuda acumulada, es decir, la suma de todas las cantidades que los particulares hayan ido percibiendo a lo largo de los años, no podrá ejecutar la garantía hasta que no muera su titular o el último de los beneficiarios de este crédito si así lo establece el contrato. Además, los herederos de los titulares de una hipoteca inversa no pierden tampoco el derecho de propiedad y pueden optar por quedarse con la vivienda, cancelando el préstamo en el plazo estipulado y abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos con sus intereses si fuese necesario para ello, incluso constituyendo una nueva hipoteca sobre el inmueble – o permitir la ejecución de la hipoteca y, en este caso, quedarse con el dinero sobrante tras saldar las cuentas con la entidad.

Desde la perspectiva de políticas públicas, suele señalarse que uno de los propósitos de la implementación de éste producto financiero es aliviar la carga fiscal de los sistemas de pensiones estatales, dado que descarga del Estado la presión (programas de apoyo social) que implicaría atender a las personas que acceden a esta figura financiera. Al respecto, María Jesús Orts Santos[5] señala:

Algunos autores ven la hipoteca inversa como una decisión legislativa encaminada a ir desentendiéndose de la cobertura a los mayores por parte del Estado, ya que será el patrimonio familiar a futuro, el qué soporte la financiación de la tercera edad. Podemos considerar que esta idea no resulta muy desacertada [sic], bien porque no se puede intentar recurrir siempre al Estado para satisfacer todas las necesidades asistenciales, bien porque el Estado se ha mostrado incapaz de sostener todas las necesidades de sus mayores.

Hasta aquí, tenemos una idea general de lo que es el producto denominado Hipoteca Inversa así como el propósito de la misma; sin embargo, El producto parece asemejarse a un mutuo dinerario con garantía hipotecaria. ¿Acaso la finalidad de la garantía (hipoteca) no es la misma? Entonces, ¿Por qué se denomina inversa? ¿Es correcta dicha denominación? A continuación señalaremos algunas reflexiones de juristas que han escrito sobre éste punto:

     

     1.    Como primera reflexión, cierto sector de la doctrina considera que el concepto es errado toda vez que estamos frente a un contrato de mutuo dinerario con garantía hipotecaria; esto, a pesar que el principal factor de evaluación para el otorgamiento del crédito no es la capacidad económica y de pago del cliente sino la esperanza de vida del mismo (que determina la oportunidad en que el crédito resulta exigible) y el valor de su activo fijo (casa habitual).

   

    2.    Como segunda reflexión, otro sector de la doctrina señala que el producto en sí es “contrario” al procedimiento de otorgamiento y desembolso de un crédito hipotecario convencional.

Respecto a dichas reflexiones, Marco Monti Díaz y Joao Jiménez Salas[6] señalan:

La denominación de “hipoteca inversa” podría conllevar a pensar de que la propuesta legislativa regula un derecho real de hipoteca distinto al contemplado en el Código Civil; pero esto no es correcto (…) Del artículo citado tenemos que la denominación “hipoteca inversa” no es otra cosa que un contrato de crédito mediante el cual una Empresa del Sistema Financiero (ESF) pone a disposición de una persona natural una suma de dinero, la que podrá ser desembolsada en una sola armada o de forma periódica – según acuerden las partes-; el monto facilitado por la ESF se fija en función a ciertos factores (por ejemplo: valor comercial del inmueble que será otorgado en garantía, edad de beneficiario del crédito, etc.) (…) la nota diferenciadora del contrato comentado se encuentra en el momento en el cual el crédito es exigible. Como se sabe, en todo contrato de crédito, el plazo de cumplimiento es uno de sus elementos esenciales, pues la satisfacción del interés del acreedor difiere en el tiempo; siendo usual que la fecha o las fechas de pago sean ciertas (se sabe con precisión cuando se debe devolver el dinero facilitado, empleándose en muchos casos un cronograma de pago). Pues bien, en la “hipoteca inversa”, la fecha en la cual se debe reembolsar el crédito es incierta; se sabe que aquella llegará (con la muerte del beneficiario o los beneficiarios del crédito) pero se desconoce con exactitud cuándo.

Por su parte Alan Pasco Arauco[7] señala:

Si popularmente una hipoteca se entiende como una “compra a plazos” de la vivienda (el banco me presta el dinero para comprar una vivienda, y poco a poco voy pagano ese préstamo hasta finalmente levantar el gravamen, con lo cual mi propiedad queda limpia, eliminándose así toda contingencia de perderla producto de un remate judicial), la hipoteca inversa consiste en “ir recibiendo a plazos” el dinero que se obtendría de la venta de la vivienda (el banco me otorga un préstamo equivalente al valor de la vivienda – que vendría a ser como el precio de compra- el cual me lo va entregando de a pocos a modo de una renta vitalicia, y una vez que yo fallezca el banco puede hacerse con la propiedad de aquello por lo cual me otorga el préstamo, en caso mis herederos no cumplan con devolverlo).

A diferencia de las hipotecas ordinarias, no es el solicitante quien efectúa pagos mensuales, sino que es el prestamista (banco) quien suministra disposiciones periódicas o únicas al prestatario (beneficiario); es más, incluso una persona que no tenga ningún ingreso puede constituir una hipoteca inversa.

Para Rubén Herranz González[8]:

Se denomina popularmente “Hipoteca Inversa” a un negocio vulgarmente explicado como la operación contraria a lo que habitualmente se entiende por “hipoteca”; es decir, si popularmente un hipoteca se entiende como una “compra a plazos” de la vivienda, esta operación se explicaría como “ir recibiendo a plazos el dinero que se obtendría de la venta de la vivienda” pudiendo continuar viviendo en ella hasta el fallecimiento, momento en que la entidad financiera se queda con la misma.

Para el autor, las expresiones citadas son correctas dentro de su enfoque. Más allá de la denominación que se le otorgue, lo cierto es que la finalidad de la Hipoteca Inversa, el momento de exigibilidad del crédito, así como la “fuente” de donde provendrán los recursos para el pago del mismo y la operatividad aplicable, la hacen distinta al mutuo dinerario con garantía hipotecaria. La denominación obedecería a la forma jurídica en que se afecta el bien otorgado en garantía: “hipoteca” y, a la operatividad de esta figura que es “inversa” al crédito hipotecario convencional.

Para nuestros legisladores estamos frente a un mutuo dinerario con garantía hipoteca especial. Esto fluye del primer considerando del Reglamento, que señala que se trata de un crédito con garantía hipotecaria. Esta calificación permite identificar cuáles son las normas supletorias y en qué sentido debe entenderse la misma.

III.       SOBRE EL BIEN OBJETO DE GARANTIA HIPOTECARIA

Si bien en la definición de Hipoteca Inversa (artículo 2 de La Ley) el legislador no hace mención a que el inmueble afecto a hipoteca sea exclusivamente la casa habitual o vivienda, en el literal f) del artículo 3  de La Ley señala como requisito general que el titular o titulares habiten en él; es decir que vivan en el inmueble. Con ello podríamos deducir que el bien que podrá ser afectado en garantía es aquel que sirve de vivienda a los titulares, lo que eventualmente excluiría a los demás (inmuebles) que aquellos pudieran tener.

Al respecto, surge una inquietud: si la finalidad de la Hipoteca Inversa es complementar los ingresos del titular del bien, ¿Por qué limitarlo únicamente al inmueble en que habita? ¿Si el solicitante fuese titular de más de un inmueble, afectarlos en hipoteca inversa no le generaría un mejor nivel de vida? Al respecto, Isabel Zurita Martín[9] señala lo siguiente:

Si de lo que se trata es de facilitar a las personas mayores la posibilidad de convertir en líquido su capital inmobiliario para atender a las necesidades de su vida cotidiana o a su situación de dependencia, no parece que deba restringirse la constitución de este tipo de hipoteca sobre otro inmueble del anciano que no constituya su vivienda habitual, máxime cuando lo pueda rentabilizar aún más que ésta, bien por su más alto valor, o bien por las circunstancias del mercado arrendaticio, por ejemplo.

Con relación a la disponibilidad del bien por su titular, la Ley (artículo 3, literal f, complementado por el artículo 9 del Reglamento, establece que el bien solo puede ser enajenado, arrendado, afectado en garantía, etc., únicamente cuando medie autorización expresa de la entidad financiera; cualquier actuación en contrario configurará una causal de vencimiento anticipado del contrato (artículo 6 de La Ley) con la correspondiente exigibilidad de pago y la posibilidad de ejecutar la garantía.

Las limitaciones impuestas por La Ley de la Hipoteca Inversa pueden generar polémica y, más aún, incidir en el atractivo del instrumento, pues estas no aparecen en el caso del crédito con garantía hipotecaria convencional. Si bien coincidimos que el objetivo final de la norma debiera ser asegurar la conservación del bien y su disponibilidad para su ejecución por el acreedor en la oportunidad en que el crédito se convierta en exigible; lo demás podría constituir puede ser considerado como exceso.

Respecto a los actos de disposición del bien afecto en garantía hipotecaria, Jhoel Chipana Catalán[10] señala:

“(…) debemos reconocer que se está dejando de lado uno de los principios que rige esta figura, que es el de la persecutoriedad de la garantía sobre el bien, el cual permite que se pueda disponer del ien en la forma en la que el titular lo desee sin que llo importe la existencia de algún riesgo para quien ha otorgado el préstamo. Es decir ¿Qué sentido tiene limitar la posibilidad de que yo, como titular de un bien objeto de una garantía, no pueda venderlo o arrendarlo si es que al final la garantía va a perseguir al bien esté en manos de quien esté? Además, esa prohibición de enajenar no va contra el principio establecido por el artículo 882 del Código Civil, según el cual “ no puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o gravar”? Así creemos que esta facultad que se les otorga a las entidades claramente va en contra de las reglas generales que se rigen a una hipoteca y lo único que hará es empoderar a la entidades en detrimento de los derechos de quienes consigan un préstamo de aquellas”.

IV.      INCORPORACION DEL PRODUCTO EN EL SISTEMA FINANCIERO

Por tratarse de un producto financiero, la Hipoteca Inversa se incorpora en la relación de operaciones que pueden ser realizadas por las empresas del sistema financiero, por las aseguradoras y por las empresas administradoras hipotecarias. En ese sentido, la norma (Segunda Disposición Complementaria y Modificatoria de La Ley), ordena que esta operación se incluya en la lista contenida en el artículo 221 (Operaciones y Servicios) de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero; asimismo, que se incluya en la Ley que crea y regula a las empresas administradoras hipotecarias, Ley 28971 (Tercera Disposición Complementaria y Modificatoria).

Dado que se trata de un producto de larga ejecución (desembolso y exigibilidad del crédito) en el que los potenciales titulares y beneficiarios corresponden a un sector de la población bastante sensible (adultos de la tercera edad), el legislador ha querido proteger a estos de los riesgos de quiebra que eventualmente pueda afectar a las entidades acreedoras. Por ello, ha dispuesto que en caso la entidad acreedora sea objeto de liquidación, las operaciones Hipoteca Inversa deben ser excluidas de la masa en liquidación (asumimos que pasarían a ser administradas por otra entidad), salvo aquellas que se encuentren en proceso de cobro o ejecución de la hipoteca. Respecto a este punto. La nueva entidad a cargo de esas operaciones se encargará de administrar y ejecutar los acuerdos contemplados en el contrato de Hipoteca Inversa.

V.        DEL TITULAR DE LA HIPOTECA INVERSA, SUS BENEFICIARIOS, HEREDEROS Y LEGATARIOS

La Ley y su Reglamento no hacen mención al segmento poblacional al que va dirigido el producto. La generalidad de su enunciado permitiría suponer que cualquiera que tenga un bien inmueble podrá solicitar un crédito bajo la figura de Hipoteca Inversa. Esto, si bien responde al alcance que sobre el particular ha adoptado nuestro Poder Legislativo, difiere de la practica en otros países en los que la Hipoteca Inversa está destinado principalmente a personas mayores (generalmente 65 años a más), en estado de dependencia severa o incapacidad psicosomática, buscando mejorar la calidad de vida de los mismos. Así, Marco Monti Díaz y Joao Jiménez Salas señalan[11]:

Debemos tener claro que la hipoteca inversa está pensada en tutelar a personas en situación vulnerable por su edad o por su estado de incapacidad psicosomática, por ende, resulta atroz que se sostenga que esta figura puede aplicarse a todas las personas sin distinción, esto implicaría deformar a la figura tal y como fue planteada en un principio. El legislador deberá definir el requisito de la edad.

En todo caso, sugerimos que el regulador bancario, ponga un especial énfasis en el tratamiento a los adultos mayores, que asegure su buen entendimiento de la Hipoteca Inversa, reciba consejos sobre el mejor uso de los recursos que genere la Hipoteca Inversa y se le informe plenamente de las condiciones contractuales, príncipalmemnte las relacionadas a las causales de vencimiento anticipado, exigibilidad del crédito y forma y oportunidad de ejecución de la hipoteca. Lo expuesto, podría tener como sustento lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley N° 30490[12], Ley de la Persona Adulta Mayor, que señala: “El Estado establece, promueve y ejecuta las medidas administrativas, legislativas, jurisdiccionales y de cualquier otra índole, necesarias para promover y proteger el pleno ejercicio de los derechos de la persona adulta mayor, con especial atención de aquella que se encuentra en situación de riesgos”.

Beneficario

La figura del “beneficiario” ha sido desarrollada por el Reglamento, que la defne como aquel(llos) sujeto(s) que son (sean) designado(s) como tal(es) por el cliente. Adicionalmente, el artículo 4 del Reglamento señala que “(…) los beneficiarios deberán ser declarados en el acto de suscripción de éste”, no haciendo distinción de si se trata del formulario de solicitud del crédito o el contrato de mutuo dinerario a firmar con la entidad acreedora. Consideramos que debe entenderse que es en ambos, toda vez que el artículo bajo comentario señala que los beneficiarios “(…) deberán ser aceptados como tales por la Entidad Financiera acreedora” y adicionalmente debería indicarse cuáles son los requisitos mínimos que debe cumplir una persona para que sea aceptada como beneficiario”.

El mismo artículo señala que “ (…) una vez que el cliente haya declarado a sus beneficiarios, no es posible incluir o excluir a ninguno de ellos”. Al respecto, surge la interrogante ¿Qué pasaría si uno de ellos es, a su vez, heredero del titular e incurre en una causal de desheredación, prevista en el artículo 667 y Ss. del Código Civil? ¿Qué pasaría si el cliente señala como uno de sus beneficiarios a su cónyuge y luego se divorcian?; ¿Acaso los supuestos antes descritos no constituyen causas suficiente para justificar la exclusión del beneficiario? Hay que tener en cuenta que las relaciones entre el Cliente (Titular) y beneficiario(s) pueden variar en el tiempo y éste, Cliente, debe tener la libertad y el derecho de poder excluirlo. Entonces ¿Por qué la norma impide excluir a un beneficiario designado? Entendemos que incluir a un nuevo beneficiario podría alterar los criterios de evaluación en la aprobación del crédito, pero excluir a uno de ellos no tendría por que perjudicar a la entidad financiera. En todo caso, sería saludable que el regulador revalúe este punto.

Herederos y Legatarios

El Reglamento señala que al momento de la celebración del contrato de crédito, el Cliente deberá “designar” a sus herederos y/o legatarios a quienes la entidad financiera comunicará, en su momento, la liquidación de la deuda, a efectos de que estos puedan ejercer la opción de cancelación. La comunicación dirigida a los herederos designados por el propio titular, busca blindar el acto frente a cualquier intento de impugnación -en ese respecto- en la etapa de ejecución de la garantía.

Por otro lado, los herederos y/o legatarios designados deben “(…) comunicar a la entidad financiera del fallecimiento del último titular o beneficiario” (Reglamento, numeral 4.5, del artículo 4). Asimismo se indica que “(…) se considera como fecha de vencimiento del crédito el momento en que la entidad financiera es notificada del fallecimiento del Cliente”. Desde dicha notificación corre el plazo de prescripción del crédito (ver artículo 11, numeral 11.1).

En tanto éste tipo de operaciones es de largo plazo, sugerimos que se evalúe permitir que el Cliente pueda actualizar la relación de aquellos que han sido designados para interactuar con la entidad financiera al momento del fallecimiento del titular.

IV. SOBRE LA TASACIÓN Y SU RELEVANCIA

La Ley señala (artículo 2) que el monto del crédito será determinado en función al valor del inmueble, la esperanza de vida del titular o titulares y la tasa de interes aplicable, entre otros. Para poder determinar el valor del inmueble (artículo 3, literal b. de La Ley) se deberá realizar la tasación del mismo, por lo menos por dos entes especializados, uno de los cuales podría ser la misma entidad financiera. Sin embargo, el Reglamento precisa que para efectos de la constitución de la hipoteca bastará una tasación, siempre que el tasador se encuentre registrado ante la Superintendencia (REPEV); mientras que para la venta o adjudicación se requerirá de dos tasaciones, indistintamente que los peritos valuadores se encuentren inscritos o no en el REPEV (artículo 5 de El Reglamento).

¿Por qué resulta fundamental realizar la tasación del predio? Para ello, consideramos pertinente citar los comentarios de Amanay Rivas Ruiz[13]:

Así, puede entenderse en términos generales por valor de tasación el valor que un tercero profesional y especializado atribuye a un inmueble una vez que lo ha visitado y efectuado una comprobación pericial del mismo, de manera que en dicha valoración se tienen en cuenta tanto factores físicos concretos del inmueble, tales como su tamaño, estado de conservación y ubicación, como factores jurídicos, tales como la adecuación de la titulación pública a la realidad física y catastral, el estado ocupacional, las cargas existentes sobre el mismo, o la sujeción a algún régimen de protección pública, y también factores externos al propio inmueble y relativos, como son los precios y la demanda de inmuebles análogos al que ha sido objeto de valoración tanto en la zona donde el mismo se ubica como en zonas equivalentes de otras localidades. En definitiva, mediante la tasación lo que se procura es determinar un valor lo más objetivo del inmueble que es ofrecido en garantía.

La tasación cobrará mayor relevancia en la etapa de exigibilidad del crédito, toda vez que servirá de base para la venta, remate o adjudicación del inmueble por el propio acreedor y, esto a su vez, como fuente de pago del crédito, recordando que cualquier remanente retornará a la sucesión.  En esa línea, María del Carmen Luque Jiménez[14] señala:

La tasación resulta fundamental, habida cuenta que lo que diferencia la hipoteca inversa de la ordinaria es que la exigibilidad de la deuda se difiere al fallecimiento del deudor de modo que la entidad no cuenta con la garantía adicional que supone la responsabilidad patrimonial universal (…), sino que la única y verdadera garantía de que se dispone es la hipoteca: el inmueble y su valor.

V. LA OBLIGACIÓN DE CONSERVAR EL BIEN OBJETO Y DE EFECTUAR OPORTUNAMENTE LOS DESEMBOLSOS COMPROMETIDOS

Inicialmente el punto a desarrollar no esta contemplado en la Ley. El Reglamento refiere a la conservación del bien en el numeral 6.1. de su artículo 6, cuando hace mención a las responsabilidades del Cliente respecto del inmueble, materia que es de principal relevancia toda vez que éste constituye la única fuente de pago del crédito otorgado. En esa línea, la norma dice que el titular (Cliente) deberá conservarlo en “buen estado”.

Este término, aparentemente claro, está cargado de connotaciones subjetivas, toda vez que el “buen estado”, por sí solo, corresponde a una valoración o apreciación que puede variar de un sujeto a otro. Por ello, puede ser buen punto de discrepancia si no es complementado con elementos objetivos que ayuden a delimitar su alcance, de modo que en cada caso especifico permita medir el cumplimiento de la obligación a cargo del titular, máxime si consideramos que el incumplimiento de esta obligación constituye causal de vencimiento anticipado, conforme a artículo 9 , numeral 4 del Reglamento.

Entonces, ¿Cómo podríamos saber en qué estado se encuentra el bien al momento de otorgar el crédito y cómo es que deberá ser conservado el mismo (a fin de no perjudiciar a la entidad acreedora al momento de realizar la garantía)? Para ello, una solución práctica sería que en la tasación del inmueble se exija que el mismo sea revisado en sus interiores y se levante un acta de estado de conservación del bien. Adicionalmente, se fije criterios de desgaste por el paso de los años y el uso ordinario del bien.

Complementando las medidas conducentes a conservar la fuente de pago, el Reglamento, en su numeral 6.1.2., exige al cliente contratar un seguro contra todo tipo de riesgos y pagar todos los tributos asociados al inmueble. En la actualidad, todo crédito con garantía hipotecaria es desembolsado y otorgado contra la verificación de la contratación de éste tipo de seguro. El producto de Hipoteca Inversa no será la excepción, toda vez que este está directamente relacionado a la conservación físicia del mismo respecto de todo aquello que puede afectar su valor (terremotos, incendios, etc.). La norma permite, como resulta saludable, que estas materias sean desarrolladas en el respectivo contrato (númeral 6.3. del Reglamento).

VI.       SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN

Según el artículo 3, literal g. de la Ley, ocurrido el fallecimiento del titular o del último beneficiario, la entidad financiera, dentro del plazo (30) días computados desde conocido[15] el fallecimiento (artículo 11 de El Reglamento), deberá realizar la liquidación del crédito y comunicar a los herederos o legatarios la posibilidad de que estos paguen el íntegro del crédito y liberen al inmueble de la hipoteca a que se encuentra afecta, otorgándoles un plazo de 60 días calendarios desde que son notificados. Estos podrían expresar: i) que no tienen intención de asumir el pago de la deuda y que se proceda con la ejecución extrajudicial del inmueble hipotecado; ii) su voluntad para cancelar la obligación, para lo cual las partes deberán fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación; iii) su voluntad de cancelar el crédito vía el crédito que les sería otorgado por la misma entidad financiera; iv) su ofrecimiento de dación en pago del inmueble, al precio que pacten con la entidad financiera; etc.

En cuanto al monto a exigir en pago, incluyendo intereses, elartículo 3, literal h, de La Ley señala que “el cobro del crédito se ejecute única y exclusivamente contra el bien afectado en garantía hipotecaria”; es decir, los actos de cobro no podrán dirigirse contra la masa hereditaria del deudor, lo que implica una excepción a lo dispuesto en el artículo 661 del Código Civil.

Si bien lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley limita los derechos del acreedor a exigir el pago de la obligación contra los demás activos del deudor, esta norma al ser de orden público prima sobre la norma privada (artículo 661 del Código Civil), por lo contractualmente no podrá irse más allá de lo dicho por La Ley. 

Ello obligará a las entidades financieras a determinar con mayor detenimiento el monto del crédito a otorgar en base contra el valor del inmueble, teniendo en cuenta, además, la posible depreciación en el valor de los inmuebles, las pérdidas propias de la ejecución de la garantía, etc.

VII. DE LA POSIBILIDAD DE ADJUDICACIÓN

Este numeral no fue desarrollado en La Ley, pero si es considerado por el Reglamento como una forma de exitinción de la obligación, que puede ser activada por los herederos del titular de la obligación. En ese sentido, el artículo 12 del Reglamento señala que “(…) dentro del plazo de sesenta (60) días calendario para la cancelación del crédito (…), los herederos y/o legatarios y la Entidad Financiera, en sustitución al proceso de ejecución de la hipoteca inversa, pueden mediante Contrato elevado a escritura pública pactar la adjudicación del Inmueble (…), acordando el precio del Inmueble, sin necesidad de actualizar su tasación, salvo que alguna de las partes lo exija”.

Asimismo, el Reglamento dispone que “(…) En caso (…) haya un saldo a favor, éste saldo es cancelado a los herederos y/o legatarios en el acto de suscribirse la escritura pública, la misma que debe ser suscrita en un plazo no mayor de quince (15) días calendario de suscrita la minuta (…). Además, establece que  “… solo pueden pactar la adjudicación del Inmueble hasta siete (7) días calendario previo a la fecha determinada para el remate del inmueble”.

Por otro lado, la norma hace mención a un mecanismo (que, según entendemos, podría activarse únicamente dentro de los 7 días previos al remate, según lo dispuesto por e numeral 12.3. del artículo 12 del Reglamento) por el que la entidad financiera puede adjudicarse el bien unilateralmente; así, el numeral 12.4 señala “(…) puede optar unilateralmente por la adjudicación en pago siempre que en ese caso se hayan realizado las dos tasaciones señaladas (…) y la entidad financiera pague el ciento por ciento (100%) del valor tasado el Inmueble, más los gastos. En ese caso, la entidad financiera debe realizar una declaración unilateral de adjudicación por escritura pública, insertando en ella el saldo del precio que corresponda, mediante cheque emitido a la orden de los herederos y/o legatarios, o de quien corresponda tal excedente”. 

Esta posibilidad pretende agilizar el proceso de recuperación del crédito sin afectar el derecho de los herederos o legatarios, quienes podrán optar por cancelar la deuda y mantener el inmueble o, en todo caso, mantendrán el derecho a recibir la diferencia entre el monto del crédito liquidado y el valor que acuerden con la entidad financiera.

VIII. DE LA EJECUCIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL

El artículo 8 de La Ley refiere la posibilidad que tiene la entidad financiera de exigir el cumplimiento del crédito otorgado. Así señala que “(…) la ejecución de la Hipoteca Inversa se puede efectuar extrajudicialmente, con arreglo a las disposiciones que establezca el reglamento, sin perjuicio de que la entidad autorizada utilice la vía judicial, de considerarlo conveniente”.

En atención a lo expuesto, el artículo 14 del Reglamento establece la posibilidad de iniciar la acción de ejecución judicial luego de vencidos los plazos de los numerales 11.1. y 11.2 del presente Reglamento. Para ello, se aplica las normas dispuestas en el Código Procesal Civil (artículo 720 y Ss.).

Adicionalmente, faculta al nuevo propietario del bien, quien se adjudique el mismo en remate judicial, para solicitar el desalojo y la entrega de posesión del inmueble, así como dar término al arrendamiento, usufructo, comodato o la constitución de cargas y/o gravámenes que se hayan constituido sin que requiera el previo consentimiento ni la participación de la entidad financiera.

El artículo 15 del Reglamento permite a la entidad financiera ejecutar el bien por vía extrajudicial. Al respecto, es importante destacar que esta modalidad de ejecución se aparta de lo contemplado en nuestro Código Civil vigente para la ejecución de hipotecas. Tiene como antecedente a la denominada hipoteca popular (Decreto Legislativo N° 495), la cual describe Francisco Avendaño[16] de la siguiente manera:

Al constituirse la hipoteca, el deudor, con asentimiento del acreedor, puede otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario, que no puede ser el acreedor hipotecario, para que venda el bien en caso de incumplimiento. Producido el incumplimiento, el acreedor dirige una carta notarial al deudor y al mandatario dejando constancia del incumplimiento y este último procede a la venta directa del bien. La venta no puede realizarse en precio menor a las dos terceras partes del valor del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la fecha de la venta, según los índices del |Instituto Nacional de Estadística.

Regresando al desarrollo del Reglamento, éste faculta a la entidad financiera a vender de forma directa a través de remate o subasta al mejor postor, y sin intervención de la autoridad judicial. Para ello, previamente, el Titular debe haber designado a un Representante en el Contrato, cuyo encargo y representación se mantiene plenamente vigentes y válidos para estos fines; en  defecto, la entidad financiera podrá requerir a otra que preste servicios de fideicomiso o comisiones de confianza, para encargarle la venta directa del bien ¿Quién asumirá los costos de la ejecución? Según precisa el numeral 6.1.4 del artículo 6 del Reglamento, corresponde al Cliente “asumir los gastos que genere la constitución, liberación, ejecución durante la vigencia del contrato”.   

 

En caso existiese un saldo a favor, dicho importe se consignará judicialmente a favor de los beneficiarios del titular, dentro del plazo de 30 días calendario desde la fecha de la escritura pública de adjudicación; en caso no tuviese beneficiarios, dichos fondos se van a la sociedad de beneficencia pública del lugar donde se encuentra el inmueble.

IX. SOBRE LAS DISPOSICIONES DE TRANSPARENCIA A FAVOR DEL SOLICITANTE (REGIMEN DE TRANSPARENCIA, SUMINISTRO DE INFOMACIÓN Y ASESORAMIENTO)

El Reglamento no ha desarrollado esta materia prevista en Ley.Si bien esto podria ser entendido como una deficiencia, no se debe dejar de considerar que la Ley, al tratar sobre transparencia, refiere que la Hipoteca Inversa se sujeta a las disposiciones sobre transparencia, suministro de información y asesoramiento al cliente. Todo esto, sin perjuicio de las disposiciones previstas en la Ley Complementaria a la Ley de Protección al consumidor en Materia de Servicios Financieros, el Código de Protección y Defensa del Consumidor y los reglamentos que de éstas deriven.

Cabe añadir que según el principio de soberanía del consumidor, principio unánimemente acogido en la doctrina internacional, todo consumidor tiene derecho a recibir información veraz y completa sobre el producto o servicio que desea adquirir en el mercado. El principio informador de esta regla reside en la idea de que más y mejor información contribuye a la transparencia del mercado y a una mayor competencia, al tiempo que permite al consumidor adoptar una decisión más meditada y responsable[17]. Entendemos que “más y mejor información” quiere decir que la información proporcionada al consumidor financiero debe ser  de calidad y estar vinculada directamente en el producto o servicio ofrecido; al mismo tiempo debe ser clara y completa, a fin de favorecer el buen juicio que permita tomar una decisión correcta, acorde a las necesidades del consumidor.

En ese sentido, es un deber, por parte de la entidad financiera, y un derecho del consumidor financiero, conocer los pros y contras del producto ofrecido (financiamiento vía Hipoteca Inversa), más aun al considerar que se trata de un producto complejo o, como suele decirse,  “sofisticado”. La información debe ser puesta a disposición del consumidor financiero antes y después de la relación de consumo y queda pendiente que el legislador indique claramente cuáles serán los canales y medios por los que se brindará información al consumidor; así, como los detalles de la Hoja de Resumen Informativa, Cronograma de Desembolsos, mecanismos para la formalización del crédito, entre otras.

La Ley dispone que la transparencia comprende al menos la publicidad de las características del producto, incluyendo los riesgos que este implica, en adición a la entrega de folletos, modelos de contrato y demás información que requiere el consumidor. Cabe destacar que, en aras de la protección del consumidor, la Ley exige que previo al otorgamiento del crédito el solicitante acredite que ha recibido asesoría de personal especializado registrado ante la SBS y, a la vez, ajeno a la entidad financiera involucrada en la operación.

Sobre éste último punto, queda pendiente regular cuáles son los requisitos que debe cumplir un asesor financiero para brindar asesoría en éste tipo de productos y quién  otorgará las acreditaciones que lo faculten a poder brindar asesoría, y que entidad será la encargada de certificar al asesor financiero (entendemos que debe ser la SBS); como ejemplo, el reglamento puede tomar como referencia los requisitos que se exige a los agentes de intermediación en el Mercado de Capitales. Asimismo, puede tomarse como referente la Ley española Núm. 164 de 29 de Julio de 2011, cuyo artículo 6 establece las cualificaciones que debe tener el asesor financiero (en España se le denomina Consejero).

Por otro lado, queda pendiente regular los principales puntos que deberán abordarse en las asesorías brindadas por el asesor en éste producto.

El porqué de este requisito es comentado por María del Carmen Luque Jiménez[18]:

El origen de la necesidad de asesoramiento surge como consecuencia de las prácticas dudosas por parte de los prestamistas en los Estados Unidos, brokers u otras formas comerciales, que tenían un claro interés en la utilización de las sumas de dinero dispuestas. Esta es la razón por la que la concesión de préstamo por el Estado Federal de Estados Unidos está sujeta a evaluación por parte de un experto externo antes de que el contrato sea firmado. El propósito de la intervención de un asesor externo es explicar las características del producto y los riesgos asociados, además de la existencia de otras alternativas para el interesado.

Respecto de la acreditación de la asesoría recibida, queda pendiente especificar bajo qué mecanismos se realizará tal acreditación.

Es posible que para el caso de empresas del sistema financiero y de seguros, el último requisito reseñado sea desarrollado e implementado en el Reglamento de Conductas de Mercados del Sistema Financiero[19], el cual regula la información que las entidades bancarias están obligadas a entregar al cliente que, entre otras, comprende: la tasa de interés comisiones, pago anticipado, adelanto de cuotas, reglas aplicables para la modificación contractual (cronograma de pago, gastos, comisiones, tasa de interés), tasa de interés compensatorio, moratorio, penalidad por incumplimiento, condiciones contractuales, entre otros.

X. DE LA REPRESENTACIÓN DE LA HIPOTECA INVERSA MEDIANTE TITULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

Un tema contemplado en la Ley que considero relevante es la posibilidad que se otorga a las entidades financieras autorizadas para colocar créditos bajo la modalidad de Hipoteca Inversa, de poder emitir títulos valores e instrumentos hipotecarios tanto en moneda nacional y extranjera sobre los créditos otorgados en dicha modalidad (Segunda Disposición Complementaria Modificatoria). Si bien  esta posibilidad no fue recogida en la Ley si ha sido desarrollada en el Reglamento, así el artículo 16 refiere que “(…) por acuerdo del Titular y la Entidad Autorizada o, por decisión unilateral del Titular; la hipoteca inversa puede ser representa por el Título de Crédito Hipotecario Negociable (TCHN) el mismo puede ser emitido por el Titular en la misma oportunidad de la constitución de la hipoteca invers; o, autorizar a la Entidad Autorizada a hacerlo (…)”

Al respecto, Oswaldo Hundskpof señala que[20]  “(…) el título de crédito hipotecario es un título valor a la orden emitido por Registros Públicos a solicitud del propietario de un inmueble inscrito, incorporando desde su emisión una garantía hipotecaria sobre dicho inmueble. De esta manera, el propietario podrá, a fin de acceder a un préstamo, endosar el certificado hipotecario negociable en señal de garantía”.

Con la modificación al numeral 4 del artículo 245 de la Ley de Títulos Valores, efectuada por Ley N° 27640 de enero del 2002, “(…) podrá emitirse, con o sin intervención del notario público, por las empresas del Sistema Financiero Nacional u otras entidades que autorice la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, acreedoras o no, cuando la garantía hipotecaria que respalde el crédito se encuentre o vaya a ser inscrita en el Registro Público”[21].

El curso regular de la exigibilidad de pago de un crédito representado en un título valor es a través del protesto del título, salvo que se haya incorporado la cláusula de liberación de protesto. La exigibilidad opera al momento del vencimiento de la obligación. En un crédito convencional las partes tienen conocimiento de la fecha de vencimiento del crédito y, por tanto, la certeza de la oportunidad cuando es exigible el cumplimiento de la obligación.Sin embargo, en el caso de la hipoteca inversa la fecha de vencimiento y, por tanto de exigibilidad del pago de la obligación esta relacionada a un hecho futuro incierto: el fallecimiento del Cliente o del último beneficiario.

Adicionalmente, respecto del monto que representará el título de crédito hipotecario negociable, este, en una hipoteca convencional, corresponderá al monto del crédito pactado, desembolsado en fecha próxima a la del contrato. En cambio, en el caso de la Hipoteca Inversa, caracterizada por desembolsos a lo largo del tiempo, el monto de lo adeudado se supeditará al período de vida el titular y sus beneficiarios, pues si el fallecimiento ocurre antes de haber completado los desembolsos, el monto del crédito no alcanzará al proyectado al momento de aprobar la operación. Entonces ¿Qué monto consignará el título de crédito hipotecario negociable?

Por ello, el Reglamento, en el numeral 16.2 del artículo 16, señala que “En tanto el crédito no sea exigible, el TCHN que ya haya sido emitido por el Titular, es mantenido por la entidad financiera de modo incompleto en su monto y fecha de vencimiento. Una vez integrado, es exigible conforme a la Ley de la materia (….)” Nos preguntamos si un título con esas características sea atractivo para el mercado. El tiempo nos despejará esa duda. 

XI. COMENTARIOS FINALES

Como es sabido, nuestra legislación civil desarrolla la hipoteca desde su etapa de constitución y registro hasta la ejecución propiamente dicha, que debe ser en sede judicial. Con la entrada en vigencia de éste nuevo instrumento financiero, hipoteca inversa, se abre la posibilidad de utilizar mecanismos de ejecución extrajudicial e incluso la adjudicación por el propio acreedor. Esto, si bien será aplicable solo en el caso de la Hipoteca Inversa, permite avisorar que en un futuro pueda extenderse al crédito hipotecario convencional. En ese hipotéctico caso, corresponderá al legislador asegurar el equilibrio entre las partes contratantes, a fin de evitar situaciones de ventaja o abuso. 

Tres son los factores determinantes que justificaron la emisión de la legislación  especial: (i) La  operatividad de la Hipoteca Inversa no se corresponde con la lógica normativa de la legislación civil; (ii) la intensión de hacer viable el producto obliga a facilitar el cobro del crédito, por lo cual ha sido indispensable permitir la ejecución extrajudicial de la hipoteca (por contraposición a la gran demanda de tiempo y gastos que tal ejecución demanda en el ámbito judicial); y, (iii) La necesidad de modificar la legislación bancaria, a fin de incorporar a la Hipoteca Inversa entre las operaciones permitidas a las entidades financieras.

Respecto del último factor mencionado, será necesario incorporar una nueva forma de evaluación del crédito, diferente de la que actualmente aplican las entidades financieras, ya que en la hipoteca inversa se evaluará, fundamentalmente, el valor (actual y proyectado) del inmueble involucrado y no la capacidad de su titular para generar flujos de efectivo. Será tarea del regulador verificar, y de ser el caso complementar, las disposiciones actualmente comprendidas en el Reglamento para la Evaluación y Clasificación del Deudor y la Exigencia de Provisiones (Resolución SBS N° 11356-2008) a fin de aplicar criterios idóneos para la evaluación de éste nuevo instrumento financiero.

Finalmente, nos resta decir que la Hipoteca Inversa se presenta como el fruto de un importante esfuerzo por poner a disposición de los ciudadanos un instrumento que permita mejorar sus condiciones de vida mediante la afectación de sus inmuebles, su implementación, tanto jurídica como operativa, demandará esfuerzos que van más allá de lo meramente normativo o reglamentario. Si bien la existencia de algunos elementos inciertos (fecha de vencimiento, valor del inmueble al tiempo de su realización,etc.) podría desincentivar su uso, queda en la academia y en los reguladores “aplanar el piso” para favorecer el propósito que aquella persigue; es más, queda en manos del regulador evaluar la adopción de este instrumento financiero como un mecanismo no solo para el otorgamiento de créditos sino, eventualmente,  como mecanismo para amortizar y cancelar créditos impagos, afectos en garantía, y, a su vez, rentabilizar el bien para que el deudor cumpla sus obligaciones y genere cierto margen de rentabilidad para él.  Es una tarea difícil, pero no imposible.

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[1] Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de maestría en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y con estudios de especialización en Protección al Consumidor en la Universidad del Pacífico. Abogado del BBVA Continental en el Área de Riesgos. Especialista en Derecho Financiero.

[2] Cabe resaltar que el mismo Grupo Parlamentario, en el periodo parlamentario 2011-2016, presentó un proyecto de similar contenido mediante el Proyecto de Ley N° 04058/2014-CR.

[3] La naturaleza económica y jurídica radica en la periodicidad del desembolso y no en un solo acto el mismo. Debe tenerse en cuenta ello más aún si se plantea en el Proyecto de Ley N° 570/2016-CR, en su artículo 1, la posibilidad de efectuar un único desembolso.

[4] Ídem. Pp. 219-220

[5] ORTS SANTOS, María Jesús. Tesis Doctoral: Hipoteca Inversa. Universidad de Salamanca, Junio 2012. Pp. 83.

[6] MONTI DIAZ, Marco Alfredo & JIMENEZ SALAS, Joao Alfredo. Enderezando la hipoteca inversa. Gaceta Civil & Procesal Civil N° 55. Enero 2018. Pp.156-157.

[7] PASCO ARAUCO, Alan. Hipoteca inversa: ¿solución o mito? Gaceta Civil & Procesal Civil N° 49. Julio 2017. Pp. 217-218.

[8] HERRANZ GONZÁLEZ, Rubén (2006). “Hipoteca Inversa y figuras afines”. Madrid, Portal Mayores, Informe Portal Mayores, N° 49 [Fecha de publicación: 21/03/2006]

[9] ZURITA MARTIN, Isabel. La nueva normativa reguladora de la hipoteca inversa. En Revista Critica de Derecho Inmobiliario, N° 717. España. Pp. 1281.

[10] CHIPANA CATALAN, Jhoel. “Comentarios críticos a la Ley que regula la hipoteca inversa”. En Gaceta Civil & Procesal Civil N° 60. Junui 2018. Pág. 122.

[11] MONTI DIAZ, Marco Alfredo & JIMENEZ SALAS, Joao Alfredo. Enderezando la hipoteca inversa. Gaceta Civil & Procesal Civil N° 55. Enero 2018. Pp.161.

[12] El artículo 2 de la Ley N° 30490 señala que como adulto mayor a aquella persona que tiene 60 o más años de edad.

[13] RIVAS RUIZ, Amanay. La Tasación del Bien Hipotecado. En: Cuadernos de Derecho y Comercio. Año: 2014. Segunda Edición. España. Pág. 130.

[14] Ídem, Pp. 232

[15] El falleimiento del cliente o del últim de os beneficiaios también puede ser comunicado por escrito a la entidad financiera, adjuntando la partida de defunción. Para dichos efectos, se procede con el cómputo del plazo para relizar la liquidación del crédito, como para el cómputo del plazo de prrescripcipon del crédito y la hipoteca. Adicionalmente, en los casos de ocurrencia de cualquiera de las causales de vencimiento anticipado contempladas en el artículo 9 del Reglamente, la entidad financiera cuenta con el plazo de de 30 días cadnerios, desde que tomo conocimiento de la caual, para realizar la liquidación del crédito y notificarle al cliente, quien cuenta con el plazo de 60 días calendario para realizar la cancelación.

[16] AVENDAÑO ARANA, Francisco. La ejecución de la Hipoteca. Revista Themis N° 30: 10 años del Código Civil. Edición de Aniversario. Pp.124

[17] La Tutela del Usuario en el Contrato Bancario Electrónico. Volumen 8 of Revista Aranzadi de derecho y nuevas tecnologías. Editorial Aranzadi, 2010. Página 31

[18] LUQUE JIMENEZ, María del Carmen. Una nueva modalidad de hipoteca: la hipoteca inversa. En Revista Critica de Derecho Inmobiliario, N° 711. España. Pp. 233q7.

[19] Sobre el derecho a la información, el artículo 22 del Reglamento de Gestión de Conducta de Mercado de Sistema Financiero se dispone que “(…) las empresas deben brindar a los usuarios toda la información pertinente que estos soliciten de manera previa a la celebración de cualquier contrato y durante el período que toma a este y a la empresa celebrarlo”.

[20] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Guía Rápida de Preguntas y Respuestas. Ley de Títulos Valores. En: Gaceta Jurídica: División de Estudios Legales en Gaceta Jurídica. Año:2003. Segunda Edición. Pág. 254.

[21] Op. Cit. Pág. 254